控制公司｜合法“开除”股东六步曲

重新做律师近二十年来，笔者始终专注于以多元方式解决巨额投资争端——这种投资争端往往表现为公司实际控制权之争。这种实际控制权之争相当意义上是公司王国的“王位之争”，是各方表现为道义资源、资本资源、人力资源、媒体资源、政治资源等综合社会资源的整体博弈。（参见《商战的秘诀》）这种博弈最常见地发生于公司股东之间，也可能发生于市场之间、家族内部、股东与职业经理人之间、投资人与地方政府之间。可能涉及到谈判、斡旋、融资、并购重组等，也离不开动用刑事手段、民商事诉讼仲裁乃至行政诉讼等等，有时需要诉讼与非诉讼事务相互推进。（参见《吕良彪｜公司内战——实际控制权之争法律分析》）——所以，笔者往往需要化解企业及企业家刑事风险甚至出庭为落难企业家辩护，也需要主持相关的融资与并购重组甚至借壳上市事务，也要完成好巨额的民商事诉讼仲裁事务，核心都是围绕控制住公司与运营好公司——所幸，笔者有众多业务精湛的同事、同行一起完成这些事务。（参见《职业通透｜律师的正道——业务的融会贯通与团队的默契协作》）

公司控制权博弈过程中最常见的问题之一，便是股东资格否定问题。一旦剥夺对方或他方股东资格，则其对公司的实际控制乃至参与都将失去法律的正当性基础。（参见《公司政变》）《公司法》相关规定相对原则与模糊，亦并未赋予公司及股东剥夺其他股东股东资格之权利。最高人民法院于2010年颁布实施《公司法司法解释三》，专门就公司设立、出资、股权确认等纠纷案件适用法律问题予以完善。该《解释》第17条规定，股东未按章程约定履行出资义务或抽逃全部出资，经催告后在合理期限内仍未缴纳或返还出资的，公司可以以股东会决议解除该股东的股东资格。对于该股东除名决议，该未出资股东不具有表决权，即便该股东系控股股东。其背景在于《公司法》修正后降低了股东投资门槛，但不代表减轻股东不履行出资义务的责任，只是股东的出资义务更多源于股东之间的意定而非法定。当股东不履行约定的出资义务达到根本违约程度时，其他股东可以追究该未出资股东相对严苛的法律责任，直至解除其股东资格。其具体操作步骤如下：

其一，有限责任公司股东未依约履行出资义务或抽逃全部出资；

其二，公司正式催告其缴纳出资或者返还所抽逃之注册资本；

其三，相关股东在合理期间内仍未缴纳或返还出资；

其四，公司以股东会决议形式剥夺该股东之股东资格，即开除股东——召开此等股东会或股东大会不以不履行出资义务股东同意或出席为必要条件；

其五，进行工商变更；

其六，必要时司法确认。

上海二中院民四庭徐子良、赵炜、熊燕所撰写的案例《宋余祥诉上海万禹国际贸易有限公司等公司决议效力确认纠纷案》（附后）很好地诠释了前述“开除股东”的实务操作过程。该案例曾获最高人民法院中国应用法学研究所、最高人民法院机关团委联合组织的“第二届全国青年法官案例评选”一等奖。

【参考阅读】

附：

宋余祥诉上海万禹国际贸易有限公司等公司决议效力确认纠纷案

【案情】

上海万禹国际贸易有限公司(以下简称万禹公司)设立于2009年3月11日，设立时注册资本人民币100万元，股东为宋某某、高某。2012年8月28日，万禹公司召开股东会会议，作出决议：1、增加公司注册资本由100万元增至1亿元；2、吸收新股东杭州豪旭贸易有限公司(以下简称豪旭公司)；3、增资后的股东出资情况、股权比例为，宋某某60万元(0.6%)、高标40万元(0.4%)、豪旭公司9900万元(99%)；　等等。同日，万禹公司通过新的公司章程，公司章程中关于公司注册资本、股东出资额及持股比例的内容与上述股东会决议一致。

2012年9月14日，两家案外公司汇入豪旭公司的银行账户共计9900万元。同日，豪旭公司将该9900万元汇入万禹公司的银行账户内。经会计师事务所验资确认后，同年9月17日，豪旭公司即将增资验资款9900万元从万禹公司账户中转出，通过一系列账户流转，还给了两家案外公司。

2013年12月27日，万禹公司向豪旭公司邮寄“催告返还抽逃出资函”，称豪旭公司已抽逃其全部出资9900万元，望其尽快返还全部抽逃出资，否则，万禹公司将依法召开股东会会议解除豪旭公司股东资格。但豪旭公司未返还抽逃的出资。

2014年3月6日，万禹公司向豪旭公司邮寄《临时股东会会议通知》，通知其于同年3月25日召开股东会，审议关于解除豪旭公司股东资格的事项。2014年3月25日，万禹公司召开2014年度临时股东会，全体股东均出席股东会。股东会会议记录载明：“……5、到会股东就解除豪旭公司作为万禹公司股东资格事项进行表决。6、表决情况：同意2票，占总股数1%，占出席会议有效表决权100%；　反对1票，占总股数99%，占出席会议有效表决权的0%。表决结果：提案通过。”各股东在会议记录尾部签字，但豪旭公司代理人在签字时注明不认可上述表决结果。同日，万禹公司出具股东会决议，载明：“因股东豪旭公司抽逃全部出资，且经催告后仍未及时归还，故经其他所有股东协商一致，决议解除其作为万禹公司股东的资格。万禹公司于本决议作出后30日内向公司登记机关申请办理股东变更登记及减资手续。”宋某某、高某在该股东会决议上签字，豪旭公司代理人拒绝签字。

由于豪旭公司对上述股东会决议不认可，宋某某作为股东诉至法院，请求确认万禹公司2014年3月25日股东会的决议有效。万禹公司同意豪旭公司的诉请。

豪旭公司称，豪旭公司未抽逃出资，即使有抽逃出资行为，其仍具有股东资格和股东权利，对股东会会议拥有99%的表决权。其已表决否决了2014年3月25日的股东会决议，该股东会决议无效。

【审判】

一审法院采纳了豪旭公司的意见，判决：驳回宋某某的诉讼请求。宋某某和万禹公司不服，提起上诉。二审法院认为，本案证据能够证明豪旭公司抽逃了其认缴的9900万元的全部出资款，且经万禹公司催告后在合理期限内仍不返还。根据最高法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》（以下简称《公司法司法解释三》)第17条有关股东除名的规定，股东会对拒不出资股东予以除名的，该股东对该表决事项不具有表决权。本案对于豪旭公司抽逃全部出资的行为，万禹公司已给予了合理期限的催告，并在召开股东会时通知豪旭公司的代表参加给予其申辩的权利。最后表决时豪旭公司对其是否被解除股东资格不具有表决权。万禹公司另两名股东以100%表决权同意并通过了解除豪旭公司股东资格的决议，该决议有效。豪旭公司股东资格被解除后，万禹公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或第三人缴纳相应的出资。据此，二审判决：一、撤销原判；二、确认万禹公司于2014年3月25日作出的股东会决议有效。

【评析】

本案涉及公司法理论和实践中的股东除名制度和表决权排除规则的适用，而对这两个制度在我国现行公司法的规定中比较欠缺。

一、股东除名制度与表决权排除规则概述

 (一)关于股东除名

所谓股东除名，是指公司基于特定的事由，依据法律规定的程序，将违反义务的股东从股东名册中去除，强制其退出公司，终止其与公司和其他股东的关系，使其丧失在公司的股东资格的法律制度。《公司法》没有明确规定股东除名制度，但最高法院于2011年2月发布的《公司法司法解释三》　第17条对未出资或抽逃全部出资的股东确立了有限公司可以通过股东会给予除名的制度，第17条有两款，第一款：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”第二款：“在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。……”上述规定总体上确认了现行股东资格解除规则。

(二)关于表决权排除

公司法中的表决权排除，又称表决权回避，是指当某一股东与股东(大)会讨论的决议事项有特别的利害关系时，该股东不得就其持有的股份行使表决权的制度。设立表决权排除规则的意义，主要在于防止控股股东滥用资本多数决规则，损害公司利益和少数股东利益。例如控股股东利用资本多数决规则，通过股东会决定公司与控股股东或其控制的其他公司进行不平等的关联交易，从而向控股股东或其关联公司进行利益输送，使公司利益和少数股东利益受损。

《公司法》对表决权例外的规定也很有限，一是在第16条中规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东(大)会决议，该股东或该受实际控制人控制的股东不得参加表决。二是在第90条中规定，股份有限公司的创立大会对公司筹办情况和创立的审核和决议，应由出席会议的认股人所持表决权过半数通过，这实际排除了发起人股东的表决权。

虽然《公司法》对股东表决权排除只作了很有限的规定，但并不表明法律法规未规定的情形就不能适用股东表决权排除。如果出现大股东滥用资本多数决规则通过或阻止通过与其有利害关系的股东会决议，侵害公司或小股东的利益，司法实践可以适用表决权排除规则。

二、未履行出资义务的股东被除名可适用表决权排除

对于因股东未履行出资义务而被公司股东会除名的决议，可以适用表决权排除，被除名股东对该股东会决议没有表决权，基于理由：

第一，如果对此情形不适用表决权排除将直接导致《公司法司法解释三》第17条规定虚置。如果公司召开股东会欲对未出资股东作出除名决议，倘若允许未出资股东行使表决权，而该未出资股东又居于绝对控股地位，那么这个除名决议几乎永远不可能通过。这样一来，《公司法司法解释三》第17条的规定就会被完全虚置。司法解释规定本身的适用范围被大大限缩在只能解除未出资小股东的股东资格领域，对未出资的控股股东无能为力，从而大大削弱了该法条的权威性和应有功能。

第二，未履行出资义务系违反股东基本义务，倘不适用表决权排除规则将使该规则的设计目的无法实现。虽然目前我国法律法规规定适用股东表决权例外的范围十分有限，但这一制度可以通过司法实践予以适度拓宽适用范围，只要符合公司法原理，不损害社会公共利益和他人合法权益即可。前文亦述，股东表决权例外规则最主要的功能是防止大股东滥用资本多数决损害公司和小股东利益，而按法律规定和章程约定履行出资义务是股东最基本的义务，只有在出资的基础上才有股东权、资本多数决等公司治理规则的讨论意义，“没有出资就没有权利”是规范股东与公司关系所遵循的公司法基本游戏规则(名义股东也以背后有实际出资人为基础)。如果大股东名义上占有控股地位，实际根本未出资却能绝对控制公司表决权，该情形本身就是对公司、小股东利益的极大损害，是对公司法基本游戏规则的破坏。对这种情形允许公司在形成股东除名决议时适用表决权排除，完全符合股东表决权排除规则的设计功能。

第三，未履行出资义务属于根本违约，违约方对于是否解除其股东资格无选择权。按照公司契约理论，有限公司是股东之间达成契约的成果。股东履行出资义务也是履行契约义务，如果股东长时间未履行出资义务，则对其他股东构成根本违约。在合同法中，一方根本违约是另一方解除合同的要件。在公司法中，股东根本违约一般不轻易解散公司，但守约股东可以将违约股东除名，所以，股东根本违约是其被除名的构成要件。而不论合同还是设立公司，因对方根本违约而享有的“解除权”仅在守约方手中，违约方没有选择是否解除(合同或股东资格)的权利。所以，基于公司契约和根本违约的理论，在因股东未出资而形成的股东除名决议中，只有守约股东有表决权，违约股东没有表决权，即便该违约股东是控股股东。

三、对表决权排除规则适用的程序制约

虽然对于未履行出资义务的股东，公司对其作出股东除名的股东会决议时可排除该股东的表决权，但股东除名毕竟是对不履行义务股东最严厉的处罚，在司法适用时应当十分审慎。法院在适用《公司法司法解释三》第17条的规定认可排除利害股东表决权的股东除名决议效力时，应满足以下程序要件：

一是要先行催告出资并给予合理期间。当股东未履行出资义务或抽逃全部出资时，公司首先应催告该股东缴纳或返还出资，只有在经催告后在合理期限内该股东仍未缴纳或返还出资的，公司才可召开股东会审议股东除名事项。

二是要通知未出资股东参加股东会并允许其申辩。公司欲召开股东会审议股东除名事项的，应当通知该未出资股东参加。虽然未出资股东对于其是否除名没有表决权，但其有参加股东会议并就其未出资理由进行申辩的权利。公司不能以某股东对股东会审议的事项有利害关系而不具有表决权为由，不通知其参加该股东会议的审议过程。

三是判决时要释明股东除名后的后续义务。根据《公司法司法解释三》第17条的规定，当法院判决认可公司因股东未出资而对该股东作出除名的股东会决议效力时，应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或第三人认缴相应的出资。该释明可以在判决书中写明，也可以在审理中向公司及其他股东说明。因为《公司法》规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”当未履行出资义务的股东被除名时，其认缴的出资额如果没有其他股东或第三人愿意认缴，则公司注册资本应相应减少，按规定应办理减资程序，以维护该公司对外部交易的安全。

最后需指出，《公司法》于2013年12月经修正，降低了设立有限公司的投资门槛，例如取消了法定最低注册资本制度，取消了股东货币出资最低限额的要求，设立公司时的出资额不一定非经过法定验资程序，等等。但是降低投资门槛不代表减轻股东不履行出资义务的责任，只是股东的出资义务更多地源于股东之间的意定，而非法定。当股东不履行约定的出资义务达到根本违约程度时，其他股东可追究该未出资股东比较严苛的法律责任，直至解除其股东资格。

（作者：上海市第二中级人民法院 徐子良 赵炜 熊燕）

来源：上海法治报